معیارهای تشخیص شروط خلاف مقتضای عقد در عقود مشارکتی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 پژوهشگر پژوهشکده پولی و بانکی

2 دانشگاه قم

چکیده

یکی از شرایط صحت شروط ضمن عقد، عدم مخالفت با مقتضای عقد است. مقتضای عقد محور اصلی انشای متعاقدین است و شامل مقومات عقد و آنچه که به مدلول مطابقی عقد بازگشت دارد و مضمون حقیقی را تشکیل می‌دهد، می‌شود. پرسش اصلی مقاله این است که چه معیارهایی برای تشخیص شروط مخالف مقتضای عقد وجود دارد و آیا در قراردادهای بانکی به این ضابطه در رابطه با درج شروط ضمن عقد توجه می‌شود؟
مقاله با روش توصیفی و تحلیل محتوا و با استفاده از منابع فقه امامیه، این فرضیه را بررسی می‌نماید که «بر اساس مهم‌ترین معیار تشخیص شروط مخالف مقتضای عقد که مخالفت با قصد جدی است، برخی از شروط ضمن عقد در قراردادهای بانکی دارای اشکال است». نتایج پژوهش گویای آن است که در رابطه با موافقت یا مخالفت شروط ضمنی در قراردادهای مشارکتی بانک مرکزی ج.ا.ا. دو رویکرد فقهی وجود دارد. بر اساس رویکرد نخست این شروط از جمله ماده ۱۱ قرارداد مشارکت مدنی بانک مرکزی، ماده ۸ قرارداد مضاربه و مجموعه شروط مندرج در عقود مشارکتی، با ازبین­بردن مضمون و مفهوم حقیقی قرارداد، وقوع عرفی آن را مخدوش می‌نماید؛ به‌نحوی‌که دیگر عرف این عقود را مشارکتی نمی‌داند؛ لذا این شروط خلاف مقتضای عقد محسوب می‌شوند؛ اما رویکرد فقهی مقابل از صحت این شروط و موافقت آن با مقتضای عقود مشارکتی دفاع می‌کند هر چند درج این شروط را منافی کارکرد و اهداف واقعی عقود مشارکتی می‌داند و از این ‌جهت به آن اشکال وارد می‌کند.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Checking the criteria for conditions Against The nature of the contract in collaborative contracts

نویسندگان [English]

  • fereshteh mollakarimi 1
  • mohammad ali raghebi 2
2 Qom University
چکیده [English]

One of the challenging issues in the design of banking contracts, especially cooperative agreements, is the issue of contractual terms. These implicit terms are in a way that contrasts with the truth and the concept of cooperative contracts to the point where it derives the original from its original function.
The main question of the article is, what are the criteria for determining the contractual terms of an agreement, and whether in the formulation of bank contracts, there is a lack of opposition to the implicit terms with the truth of the contract?
Using the descriptive method and content analysis, using Imamie jurisprudence sources, the paper examines the following hypothesis: "The most important criterion in distinguishing between the conditions of opposition to the obligation to enter into opposition is the serious intention that the context of the principle of adherence to the contract also emphasizes intention. In accordance with this criterion, the central bank participates in JHA contracts. There are a number of conditions that indicate that there is no serious intention for the contractors. Moreover, by eliminating the concept and the actual concept of the contract, these conditions also violate the customary nature of it, in a way that does not share the custom of participation in this contract. The results of the research indicate that Article 11 of the Central Bank Civic Engagement, Article 8 of the Mudaraba Agreement and the set of terms contained in the Participation Agreements are contractual terms.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Conditions Against The nature of the Contracs
  • The Pillars of Contracts
  • Real Intention
  • Collaborative Contracts
  1. آخوند خراسانى، محمدکاظم؛ حاشیة المکاسب؛ چ1، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1406‍ق.
  2. اصفهانى، محمدحسین کمپانى؛ حاشیة کتاب المکاسب؛ ج۵، چ1، قم: أنوار الهدى، 1418ق.
  3. انصارى، مرتضى؛ المکاسب؛ ج۶، چ1، قم: کنگره جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى، 1415ق.
  4. ایروانى، على­بن­عبدالحسین نجفى؛ حاشیة المکاسب؛ ج۲، چ1، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1406ق.
  5. جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ دانشنامه حقوقی؛ چ4، تهران: انتشارات امیرکبیر، ۱۳۷۶.
  6. جوادی آملی، «درس خارج فقه»، ۱۳۹۱ (پایگاه اینترنتی مدرسه فقاهت؛www.eshia. ir)
  7. حسنى، هاشم معروف؛ نظریة العقد فی الفقه الجعفری؛ چ1، بیروت: منشورات مکتبة هاشم، ]بی‌تا[.
  8. حلّى، حسن­بن­یوسف؛ تذکرة الفقهاء؛ ج۱۰، چ1، قم: مؤسسه آل­البیت:، 1414ق.
  9. خمینى، سیدروح‌الله موسوى؛ کتاب البیع؛ ج۵، چ1، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى 1، 1421ق.
  10. خویى، سیدمحمدتقى موسوى؛ الشروط أو الالتزامات التبعیة فی العقود؛ ج۱، چ1، بیروت: دار المؤرخ العربی، 1414ق.
  11. عاملی، زین­الدین؛ مسالک­الأفهام؛ ج۴، چ1، قم: مؤسسة المعارف الإسلامیة، ۱۴۱۳ق.
  12. علامه حلی، حسن­بن­یوسف؛ قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام؛ ج۲، چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامى، ۱۴۱۳ق.
  13. علوی رضوی، سیدیحیی؛ «شرط ضمان عامل در قرارداد مضاربه»، فصلنامه اقتصاد اسلامی؛ س9، ش۳۳، ۱۳۸۸.
  14. محقق کرکى، على؛ جامع المقاصد فی شرح القواعد؛ ج۸، چ2، قم: مؤسسه آل‌البیت:، ۱۴۱۴ق.
  15. مراغى، سیدمیرعبدالفتاح؛ العناوین الفقهیة؛ چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1417ق.